Notas prácticas sobre contratos de franquicia – Iñigo Tellechea

“Era el mejor de los tiempos, era el peor de los tiempos…”, es la famosa cita con que Dickens empieza “Historia de dos ciudades”, para describir el torbellino de peligros y oportunidades que emergen en las crisis. Las crisis exigen formas de negocio específicas, pues la contracción económica limita los ingresos, pero también reduce los costes de iniciar nuevos proyectos (las rentas de locales comerciales son un ejemplo). La celebración estos días de Expofranquicia en IFEMA nos ha recordado que el riesgo de iniciar proyectos puede mitigarse sustituyendo la incertidumbre de nuevos modelos de negocio por la inversión en modelos ya probados y, en ciertos casos, anticíclicos. Las franquicias en determinados sectores de alimentación y servicios pueden ser un ejemplo.
Los franquiciadores de mayor éxito suelen proponer contratos de franquicia con poco margen para la negociación, por su fortaleza negociadora y para poder gestionar de forma eficaz una red que puede tener decenas o cientos de franquiciados, cuya relación debe unificarse bajo criterios y principios iguales para todos. Además, los franquiciadores extranjeros suelen utilizar modelos de su jurisdicción, muy distintos a los habituales en España. En todo caso, es conveniente resumir las cláusulas principales.
Debe tenerse en cuenta que la legislación sobre franquicia es escasa (Ley de Ordenación del Comercio Minorista y Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, esencialmente) pero exige, entre otras cosas, que el franquiciador facilite al franquiciado la información necesaria para contratar con una antelación de, al menos, veinte días hábiles. Asimismo, el franquiciador debe inscribirse en el Registro de Franquiciadores.
Es habitual que el franquiciado realice un pago inicial y otros periódicos por el uso de la franquicia. Para los pagos periódicos, existen varias opciones: los importes fijos son más fáciles de controlar por el franquiciador pero su rigidez los hace menos adecuados a la mejor o peor evolución del negocio. Un sistema de control contable que permita al franquiciador conocer la marcha real del negocio y fijar pagos variables en función del rendimiento sería lo ideal, pero en negocios simples con pagos en efectivo, son difíciles de negociar, dada la imposibilidad para el franquiciador de verificar los pagos y de asumir riesgos de mala gestión. En ocasiones, en materia de transparencia, el pleno acceso a la contabilidad del negocio puede ser una opción útil y aceptable.
La posibilidad para el franquiciador de verificar la verdadera marcha del negocio puede llevarse a cabo mediante otra práctica habitual, que a veces es una de las mayores fuentes de ingresos para el franquiciador: la obligación para el franquiciado de contratar determinados suministros al franquiciador (por ejemplo, el pan o la carne en hamburgueserías o productos de lavado o textil y utensilios en peluquerías). En este caso, una sencilla inspección para verificar los productos es suficiente para que el franquiciador compruebe la inexistencia de fraude y el nivel de ventas del franquiciado; el suministro se hará en ocasiones a un precio superior al que el franquiciado obtendría de otras fuentes, por lo que éste debe negociar los precios e intentar vincularlos a volúmenes de compra, para integrarlo en su modelo de negocio. Sin embargo, estas cláusulas son complejas y deben construirse con cuidado para evitar ser anticompetitivas o abusivas.
Asimismo, al vincular la franquicia a determinadas inversiones o escenarios, pueden negociarse cláusulas de reequilibrio para renegociar condiciones en caso de que las inversiones o los costes excedan determinados umbrales.
Es frecuente que el franquiciador quiera establecer unos precios de venta al público. La imposición por el franquiciador de precios fijos o mínimos de reventa es, por regla general, contraria a Derecho por anticompetitiva, pero sí se permite que se establezcan recomendaciones o precios verdaderamente máximos.
La franquicia tiene como elemento fundamental la cesión de know-how y el uso de marcas y propiedad industrial del franquiciador. El franquiciado debe verificar el alcance del uso de las marcas y otra propiedad industrial para determinar si su estrategia promocional es compatible con las limitaciones que se impongan al uso de las marcas.
Por tanto, debe analizarse conjuntamente con cláusulas como las que regulan las obligaciones de cada parte en materia de marketing y campañas promocionales. Los niveles de inversión mínima que se exige invertir en publicidad tanto a franquiciador como a franquiciado, la mayor o menor autonomía del franquiciado en adecuar las campañas a su negocio y entorno o la forma que tenga de verificar que el franquiciador realiza campañas de promoción adecuadas para el territorio del franquiciado, son aspectos a negociar. El contenido y alcance de los servicios de asesoramiento y know how que presta el franquiciador también deben perfilarse con claridad y sin ambigüedades y debemos distinguir entre los servicios de asistencia y know how y lo que constituye pago por el uso de marcas o propiedad industrial, pues pueden existir diferencias entre ambos conceptos en materia tributaria.
En materia de confidencialidad en la utilización de know how o información comercial del franquiciador, el franquiciado puede verse obligado a responder de sus empleados e indemnizar por su incumplimiento, lo que en negocios de alta rotación puede ser un riesgo, dependiendo del nivel de información o know how que se dé a cada empleado.
En lo relativo a responsabilidad por vicios en los bienes o servicios ofrecidos a clientes, el contrato de franquicia no podrá modificar la responsabilidad que establezca la ley, pero sí se debe diferenciar en el contrato con efecto inter partes de qué responden entre sí franquiciador (defectos de fabricación, diseño, etc.) o franquiciado (conservación o mantenimiento apropiados de los bienes, etc.) entre sí.
El contrato debe regular la duración y la exclusividad: la duración del contrato debería ser suficiente para amortizar las inversiones iniciales del franquiciado. En materia de exclusividad, el franquiciado puede verse obligado a no competir ni desarrollar otros negocios, competidores o no con el de la franquicia, y, en reciprocidad, debe pactarse qué territorio dispondrá en exclusiva sobre el cual no puedan concederse más franquicias por el franquiciador.
El procedimiento de terminación de la franquicia también es crucial y el contrato debe fijar cuáles son los tribunales competentes para conocer de las controversias que surjan como consecuencia de su incumplimiento. Los franquiciadores multinacionales tienden a unificar todos sus contratos sometiéndolos a una única jurisdicción (generalmente, alguna corte de arbitraje o jurisdicción de algún estado de los EEUU), pues someter cada franquiciado a una jurisdicción o arbitraje distinto dificultaría la gestión de los conflictos y negociaciones.
Sin embargo, esto puede volverse en contra cuando hay que litigar con un franquiciado local incumplidor. Puede por ello ser interesante que la cláusula de elección de la jurisdicción prevea el foro habitual en los contratos del franquiciador, así como la posibilidad de litigar también allí donde esté el establecimiento del franquiciado, lo que facilitará la ejecución o adopción de medidas cautelares en casos como los que justifiquen el cierre inmediato del local del franquiciado. Esta doble designación puede plantear un encaje complejo en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil pero en la medida en que se pacte y aplique para las dos partes, parece aceptable e interesante para contratos de franquicia.
En definitiva, la franquicia es un modelo de negocio consolidado que puede dar seguridad a los emprendedores en tiempo de crisis, aunque el margen de negociación contractual sea menor del habitual. El crecimiento de estos negocios en España y sus buenos datos en plena crisis son alentadores. Nos devuelven a Dickens, cuando escribió que al invierno del desasosiego le ha de seguir la primavera de la esperanza.
Publicado por Cinco Dias.

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