Garantia de Unidad de Mercado

El anteproyecto de Ley simplifica los trámites para el establecimiento de unidades franquiciadas.

 

El Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministerios de Economía y Competitividad y Hacienda y Administraciones Públicas, ha dado luz verde al Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, dirigido a asegurar la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio nacional. La ley está inspirada en el principio de licencia única y legislación de origen, que ya funcionan en el Mercado Único Europeo. De esta forma, cualquier producto o servicio producido al amparo de cualquier normativa autonómica podrá ser ofertado en todo el territorio nacional sin necesidad de trámite adicional.
Una vez se apruebe, los productores tendrán que pedir una sola licencia, en una Comunidad Autónoma, y podrán comercializar sus productos en todo el país. Los prestadores de servicios tendrán también que pedir una única licencia de actividad y tendrán que atender, al igual que ocurre en Europa, a los requisitos de destino para ejercer esa actividad.
El establecimiento de este principio de licencia única elimina en la práctica el coste de tener que someterse hasta a 17 regulaciones distintas para operar en España.
Impacto económico
El departamento de Análisis Macroeconómico del Ministerio de Economía y Competitividad estima que la aprobación de esta ley va a suponer un aumento total del PIB del 1,52% en un periodo de diez años. El aumento sería aproximadamente del 0,15% PIB anual los primeros diez años, en torno a 1.500 millones de euros cada año.
La sobreabundancia normativa supone un claro desincentivo a la inversión extranjera, aumenta la inseguridad jurídica e impide a las empresas beneficiarse de las economías de escala, lo que perjudica la competitividad de nuestra economía y se traduce en destrucción de empleo.
La ley atiende a una reclamación generalizada de los operadores económicos, de las patronales empresariales y de los inversores, tanto nacionales como extranjeros. Son numerosos los organismos que han destacado la necesidad de introducir una mayor simplificación administrativa en España. El Consejo Europeo, en sus Recomendaciones a España en el procedimiento del Semestre Europeo, establecía la necesidad de “eliminar los múltiples obstáculos al ejercicio de la actividad resultantes de la existencia de normas múltiples y superpuestas establecidas por los distintos niveles de Gobierno”.
La medida, que está incluida en el Plan Nacional de Reformas, permitirá a España mejorar en los rankings internacionales de competitividad.
Cooperación administrativa
Esta ley está basada en la confianza y el reconocimiento mutuo y en la responsabilidad de todas las administraciones. Se basa en la colaboración ex ante y ex post para el control y la supervisión.
En concreto se regulan mecanismos de cooperación entre Administraciones Públicas para la elaboración de proyectos normativos con objeto de preservar la coherencia de los mismos. Las memorias de impacto normativo de leyes nuevas de todas las administraciones tendrán en consideración su impacto en la unidad de mercado.
Se establece un procedimiento de intercambio de información especial y abreviado entre administraciones y entre autoridades de origen y destino para el ejercicio de las funciones de supervisión. Asimismo, se establece la integración de una base de datos común de los diferentes registros sectoriales de AA.PP.
Las conferencias sectoriales van a servir de instrumentos para impulsar la buena regulación y solucionar problemas de unidad de mercado que afecten a ciudadanos, empresarios y profesionales.
Además, se crea el Consejo para la Unidad de Mercado, un órgano de cooperación administrativa para velar por el cumplimiento de la ley. El Consejo estará presidido por el ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y contará con la participación de los consejeros del ramo de las Comunidades Autónomas. También formarán parte del Consejo la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa -que ocupará la Secretaría-, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y la Subsecretaría de Presidencia.
El Consejo tendrá las funciones racionalizar la normativa e impulsar cambios para la eliminación de obstáculos a la unidad de mercado. También hará seguimiento de los mecanismos de cooperación y en particular velará por la efectiva integración de los registros sectoriales. Coordinará igualmente la actividad desarrollada por las conferencias sectoriales en materia de unidad de mercado. La Secretaría del Consejo, entre otras funciones, elaborará un informe semestral de análisis y evaluación de la situación regulatoria del mercado.
Solución ágil y económica a conflictos
Este Anteproyecto habilita por primera vez a los operadores a acudir a la futura Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en caso de que entiendan que actos o sanciones de las Administraciones Públicas vulneran la unidad de mercado y por tanto obstaculizan la libre circulación de sus productos o servicios.
La CNMC deberá decidir en un plazo de cinco días sobre la procedencia de la solicitud. Si la admite a trámite, el organismo interpondrá recurso ante autoridad judicial, lo que podrá significar la suspensión automática del acto recurrido. De esta forma se evitan los costes de tiempo y dinero que suponen a las empresas y profesionales esperar a una resolución judicial para ejercer sus actividades económicas.
Por otro lado, para garantizar la igualdad de condiciones de las empresas y profesionales en todo el territorio nacional, esta ley incluye el principio de no discriminación. Esto evita, por ejemplo, que sea requisito necesario para dar una autorización a una empresa que los empleados de una ésta hayan recibido cursos de formación en esa CC.AA.

Apuntes para la solución extrajudicial de conflictos en el contrato de la franquicia

La relación entre franquiciador y franquiciado en un contrato de franquicia tiene una cierta complejidad como es bien sabido y podemos deducir de la normativa española (fundamentalmentela Leydel Comercio Minorista y el Real Decreto 201/2010). No existe en ella, sin embargo, una regulación específica sobre su contenido, por lo que los elementos que los componen (suministros, marcas, el saber hacer transmitido, la asistencia técnica, las relaciones con otros franquiciados y la red, la exclusividad y el territorio, cláusulas de no competencia, la promoción y publicidad, ventas a través de Internet, entre otros) encontrarán acomodo en normativa dispersa. La principal fuente de derechos y obligaciones será, por lo tanto, el propio contrato. Y a él habrá que acudir también para intentar evitar y dar solución a los posibles conflictos que surjan.

El reciente Real Decreto-Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (5/2012) yla Leyde arbitraje (60/2003) nos brindan sendas posibilidades para afrontar las dificultades. Prever, evitar y solucionar potenciales conflictos debería encontrarse adecuadamente previsto en cualquier contrato de franquicia desde sus comienzos afrontando lo que, en mi opinión, son tres etapas necesarias:
(a) el establecimiento de un sistema de comunicación adecuado entre franquiciador y la red con la intención de evitar, en la medida de lo posible, la existencia del conflicto o la previsión de un sistema interno de solución (en algunas enseñas se ha desarrollado con éxito una especie de “defensor del franquiciado”);
(b) el recurso a la mediación para los supuestos en los que el conflicto haya nacido y quiera solucionarse bien para concluir la relación de mutuo acuerdo, bien para intentar proseguir con la relación; y
(c) el recurso a fórmulas arbitrales de resolución del conflicto que puedan brindar a las partes mayor flexibilidad que la vía judicial ordinaria.
Pero ¿por qué la mediación y el arbitraje pueden ser útiles en los contratos de franquicia? ¿Cómo preverlos y tenerlos en cuenta?
Primero, para someter un contrato de franquicia a la mediación y al arbitraje basta, en general, con que se trate de cuestiones disponibles. Se excluyen, por tanto, aquellas que sean de derecho necesario como las cuestiones de orden público, por ejemplo. El procedimiento de mediación es esencialmente voluntario como también lo es el someterse al arbitraje, la elección de la institución arbitral y la del procedimiento que regulará el proceso.
En segundo lugar, mediación y arbitraje se benefician de la ausencia de formalismos. En la primera porque franquiciador y franquiciado establecerían los elementos esenciales encontrando por sí mismos una solución. En el arbitraje, porque aun exigiéndose la forma escrita del pacto este requisito se entiende cumplido sin excesiva rigidez. En ambos casos, además, la publicidad es mucho menor que la obtenida en vía judicial aunque, en contrapartida, la posibilidad de apelar es muy limitada (aunque también puede verse como una ventaja por la menor duración del procedimiento).
En tercer lugar, y puesto que en un contrato de franquicia abundan elementos de muy diversa naturaleza, la solución acordada por las partes (mediación) pueda ser muy recomendable. De igual modo, el conocimiento de la tipología de este tipo de contratos podrá encontrar quizás mejor seguimiento con un árbitro, además de una mayor dedicación que si se tratara de un juez ordinario que afrontara temas muy diversos y con excesiva carga de trabajo.
Teniendo en cuenta estos elementos podemos sintetizar alguna recomendación a la hora de abordar los conflictos en un contrato de franquicia. Lógicamente habrá que adaptarlos a cada caso concreto pero nos parece imprescindible que, al menos, se consideren como posibilidad en todo contrato de franquicia.
(1) Un buen comienzo puede ser un mecanismo que favorezca la comunicación interna en la red que permita fluir la información, que las posiciones de los franquiciados se lleguen a conocer y se respondan en la central, e incluso la creación de un departamento o representante interno para canalización de conflictos.
(2) El recurso a la mediación como vía previa puede ser aconsejable por su flexibilidad. En este caso es recomendable que se prevea expresamente en el contrato y que éste establezca los elementos esenciales como la cualidad del mediador, el lugar, el idioma y los elementos básicos de la mediación. Dejar al momento del conflicto su determinación no parece buena idea.
(3) El recurso al arbitraje puede ser recomendable en aquellos supuestos en los que el conocimiento técnico de la franquicia sea esencial. Su mayor rapidez y la mayor especialidad de los árbitros pueden incidir en una reducción de costes. En este caso deberá escogerse bien a árbitros y procedimiento que sean adecuados a esta especialidad comercial, evitando posibles sospechas de falta de independencia y garantizando la adecuada representación de las partes.
(4) Por último, la información precontractual suministrada al franquiciado debería incluir los elementos esenciales de este sistema, en especial para evitar que su previsión contractual pueda considerarse abusivo.

Fuente
Ignacio Alonso. Abogado.
Diariojuridico.com

Notas prácticas sobre contratos de franquicia – Iñigo Tellechea

«Era el mejor de los tiempos, era el peor de los tiempos…», es la famosa cita con que Dickens empieza «Historia de dos ciudades», para describir el torbellino de peligros y oportunidades que emergen en las crisis. Las crisis exigen formas de negocio específicas, pues la contracción económica limita los ingresos, pero también reduce los costes de iniciar nuevos proyectos (las rentas de locales comerciales son un ejemplo). La celebración estos días de Expofranquicia en IFEMA nos ha recordado que el riesgo de iniciar proyectos puede mitigarse sustituyendo la incertidumbre de nuevos modelos de negocio por la inversión en modelos ya probados y, en ciertos casos, anticíclicos. Las franquicias en determinados sectores de alimentación y servicios pueden ser un ejemplo.
Los franquiciadores de mayor éxito suelen proponer contratos de franquicia con poco margen para la negociación, por su fortaleza negociadora y para poder gestionar de forma eficaz una red que puede tener decenas o cientos de franquiciados, cuya relación debe unificarse bajo criterios y principios iguales para todos. Además, los franquiciadores extranjeros suelen utilizar modelos de su jurisdicción, muy distintos a los habituales en España. En todo caso, es conveniente resumir las cláusulas principales.
Debe tenerse en cuenta que la legislación sobre franquicia es escasa (Ley de Ordenación del Comercio Minorista y Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, esencialmente) pero exige, entre otras cosas, que el franquiciador facilite al franquiciado la información necesaria para contratar con una antelación de, al menos, veinte días hábiles. Asimismo, el franquiciador debe inscribirse en el Registro de Franquiciadores.
Es habitual que el franquiciado realice un pago inicial y otros periódicos por el uso de la franquicia. Para los pagos periódicos, existen varias opciones: los importes fijos son más fáciles de controlar por el franquiciador pero su rigidez los hace menos adecuados a la mejor o peor evolución del negocio. Un sistema de control contable que permita al franquiciador conocer la marcha real del negocio y fijar pagos variables en función del rendimiento sería lo ideal, pero en negocios simples con pagos en efectivo, son difíciles de negociar, dada la imposibilidad para el franquiciador de verificar los pagos y de asumir riesgos de mala gestión. En ocasiones, en materia de transparencia, el pleno acceso a la contabilidad del negocio puede ser una opción útil y aceptable.
La posibilidad para el franquiciador de verificar la verdadera marcha del negocio puede llevarse a cabo mediante otra práctica habitual, que a veces es una de las mayores fuentes de ingresos para el franquiciador: la obligación para el franquiciado de contratar determinados suministros al franquiciador (por ejemplo, el pan o la carne en hamburgueserías o productos de lavado o textil y utensilios en peluquerías). En este caso, una sencilla inspección para verificar los productos es suficiente para que el franquiciador compruebe la inexistencia de fraude y el nivel de ventas del franquiciado; el suministro se hará en ocasiones a un precio superior al que el franquiciado obtendría de otras fuentes, por lo que éste debe negociar los precios e intentar vincularlos a volúmenes de compra, para integrarlo en su modelo de negocio. Sin embargo, estas cláusulas son complejas y deben construirse con cuidado para evitar ser anticompetitivas o abusivas.
Asimismo, al vincular la franquicia a determinadas inversiones o escenarios, pueden negociarse cláusulas de reequilibrio para renegociar condiciones en caso de que las inversiones o los costes excedan determinados umbrales.
Es frecuente que el franquiciador quiera establecer unos precios de venta al público. La imposición por el franquiciador de precios fijos o mínimos de reventa es, por regla general, contraria a Derecho por anticompetitiva, pero sí se permite que se establezcan recomendaciones o precios verdaderamente máximos.
La franquicia tiene como elemento fundamental la cesión de know-how y el uso de marcas y propiedad industrial del franquiciador. El franquiciado debe verificar el alcance del uso de las marcas y otra propiedad industrial para determinar si su estrategia promocional es compatible con las limitaciones que se impongan al uso de las marcas.
Por tanto, debe analizarse conjuntamente con cláusulas como las que regulan las obligaciones de cada parte en materia de marketing y campañas promocionales. Los niveles de inversión mínima que se exige invertir en publicidad tanto a franquiciador como a franquiciado, la mayor o menor autonomía del franquiciado en adecuar las campañas a su negocio y entorno o la forma que tenga de verificar que el franquiciador realiza campañas de promoción adecuadas para el territorio del franquiciado, son aspectos a negociar. El contenido y alcance de los servicios de asesoramiento y know how que presta el franquiciador también deben perfilarse con claridad y sin ambigüedades y debemos distinguir entre los servicios de asistencia y know how y lo que constituye pago por el uso de marcas o propiedad industrial, pues pueden existir diferencias entre ambos conceptos en materia tributaria.
En materia de confidencialidad en la utilización de know how o información comercial del franquiciador, el franquiciado puede verse obligado a responder de sus empleados e indemnizar por su incumplimiento, lo que en negocios de alta rotación puede ser un riesgo, dependiendo del nivel de información o know how que se dé a cada empleado.
En lo relativo a responsabilidad por vicios en los bienes o servicios ofrecidos a clientes, el contrato de franquicia no podrá modificar la responsabilidad que establezca la ley, pero sí se debe diferenciar en el contrato con efecto inter partes de qué responden entre sí franquiciador (defectos de fabricación, diseño, etc.) o franquiciado (conservación o mantenimiento apropiados de los bienes, etc.) entre sí.
El contrato debe regular la duración y la exclusividad: la duración del contrato debería ser suficiente para amortizar las inversiones iniciales del franquiciado. En materia de exclusividad, el franquiciado puede verse obligado a no competir ni desarrollar otros negocios, competidores o no con el de la franquicia, y, en reciprocidad, debe pactarse qué territorio dispondrá en exclusiva sobre el cual no puedan concederse más franquicias por el franquiciador.
El procedimiento de terminación de la franquicia también es crucial y el contrato debe fijar cuáles son los tribunales competentes para conocer de las controversias que surjan como consecuencia de su incumplimiento. Los franquiciadores multinacionales tienden a unificar todos sus contratos sometiéndolos a una única jurisdicción (generalmente, alguna corte de arbitraje o jurisdicción de algún estado de los EEUU), pues someter cada franquiciado a una jurisdicción o arbitraje distinto dificultaría la gestión de los conflictos y negociaciones.
Sin embargo, esto puede volverse en contra cuando hay que litigar con un franquiciado local incumplidor. Puede por ello ser interesante que la cláusula de elección de la jurisdicción prevea el foro habitual en los contratos del franquiciador, así como la posibilidad de litigar también allí donde esté el establecimiento del franquiciado, lo que facilitará la ejecución o adopción de medidas cautelares en casos como los que justifiquen el cierre inmediato del local del franquiciado. Esta doble designación puede plantear un encaje complejo en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil pero en la medida en que se pacte y aplique para las dos partes, parece aceptable e interesante para contratos de franquicia.
En definitiva, la franquicia es un modelo de negocio consolidado que puede dar seguridad a los emprendedores en tiempo de crisis, aunque el margen de negociación contractual sea menor del habitual. El crecimiento de estos negocios en España y sus buenos datos en plena crisis son alentadores. Nos devuelven a Dickens, cuando escribió que al invierno del desasosiego le ha de seguir la primavera de la esperanza.
Publicado por Cinco Dias.